Conseil départemental de l'Accès au Droit de la Loire

La réforme du divorce


Loi N° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce

PLAN DE L’INTERVENTION

I / INTRODUCTION
1°) les dispositions transitoires 
2°) le cas des majeurs protégés

II / LES NOUVEAUX CAS DE DIVORCE 


A / le divorce par consentement mutuel 
B / les divorces contentieux 
C / la place des conventions dans les nouveaux cas de divorce

III / LA NOUVELLE PROCÉDURE DE DIVORCE 


A / l’accélération de la procédure de divorce par consentement mutuel: conséquences sur les pratiques professionnelles 
B / les mesures urgentes avant l’introduction de la procédure 
C / le tronc commun des divorces contentieux  
D / les passerelles procédurales

IV / LES CONSÉQUENCES DU DIVORCE CONCERNANT LES EPOUX ET LEURS BIENS


 a) Usage du nom
 b) date des effets du divorce
c) modification radicale du sort des donations et avantages matrimoniaux
d) liquidation du régime matrimonial: précisions sur le moment de commencement des opérations de liquidation et fixation du délai de règlement du régime matrimonial

V / LES NOUVELLES RÈGLES DE LA PRESTATION COMPENSATOIRE 

1°) une vision globale patrimoniale 
2°) une volonté de pacification des relations entre ex-époux: faveur donnée aux accords de volonté et neutralisation de l’incidence des torts du divorce

VI / LES DISPOSITIONS FISCALES DE LA REFORME DU DIVORCE 


A / élargissement du champ d’application de la réduction d’impôt accordée à l’époux débiteur de la prestation compensatoire 
B / aménagement du régime fiscal des versements en capital entre ex-époux 
I / INTRODUCTION

De la loi du 1/07/1975 à la loi du 26/05/2004

Il aura fallu 30 ans pour que le droit du divorce soit à nouveau réformé.
En 1975, l’intention annoncée par le législateur était la “libéralisation” du divorce, en 2004, l’accent est mis sur la “simplification et pacification”.

Il s’agit d’une loi d’accompagnement des changements de la société: deux caractéristiques sont présentes et sous-tendent la loi pour répondre à ces objectifs déjà présents dans la réforme de l’autorité parentale de mars 2002:
- favoriser les accords entre les époux à tout moment de la procédure et encourager le recours à la médiation,
 - privilégier un règlement définitif des conséquences financières du divorce avec pour objectif de garantir les équilibres fondamentaux entre époux.

Le point de départ de cette réforme est le constat objectif tiré des chiffres, lequel est le reflet d’une dure réalité : en 2002, 175 000 divorces ont été prononcés soit un taux de 38 divorces pour 100 mariages. Le  TGI de Saint-Etienne traite 1 100 procédures dont 400 divorces par consentement mutuel, ce qui dépasse la moyenne nationale.
Par ailleurs, le rapport réalisé au sénat par la commission des lois indiquait qu’en 2001, la durée moyenne des procédures de divorce s’est établie à 12,8 mois en première instance. Un divorce sur demande conjointe est prononcé 9,2 mois après la requête initiale, le divorce pour faute dure deux fois plus longtemps”.
La réforme a donc également le souci de l’efficacité et de l’accélération des procédures de divorce notamment en développant les passerelles d’un cas de divorce à l’autre, en faisant disparaître le lien entre la faute et l’argent afin d’anéantir les stratégies procédurales propres au divorce  pour faute visant à échapper au paiement de la prestation compensatoire.
Plusieurs rapports préparatoires ont été établis, à partir des travaux en commission sous l’égide de madame THERY, de messieurs DEKEUWER-DEFOSSEZ et Terré.

Sous la précédente législature, une proposition de loi de M. COLCOMBET tendait à créer un divorce objectif  fondé sur la rupture irrémédiable du lien conjugal et à supprimer le divorce pour faute et pour rupture de la vie commune.

Les travaux ont repris après le changement de législature dans le cadre d’un nouveau groupe de travail instauré par monsieur PERBEN pour aboutir à cette réforme du divorce tenant compte des reproches faits à la proposition de loi précédente, l’un essentiel tenant à la disparition du divorce pour faute alors que les  nécessités psychologiques et sociales imposent la protection du conjoint fragilisé. Celle-ci se concrétise par la mise en place, avant toute procédure, d’un dispositif permettant au conjoint victime de violences de bénéficier de mesures avant le dépôt de la requête.
Le divorce demeure judiciaire avec compétence exclusive du  juge aux affaires familiales et représentation par avocat obligatoire contrairement à un amendement proposé au sénat prévoyant dans certains cas un “divorce administratif” ou subsidiairement un divorce sans la présence d’un avocat dans les cas les plus simples (absence d’enfants ou de biens).

La réforme continue à retenir une pluralité de cas de divorce “pour tenir compte de la singularité des parcours individuels des couples” comme en attestent les débats parlementaires avec une protection particulière du conjoint victime.
 
Il n’existe plus que deux cas de divorce: consentement mutuel ou divorce contentieux avec pour cette dernière catégorie de divorce un tronc commun  procédural. Ainsi au premier stade de l’audience, les époux n’ont pas à choisir leur cas de divorce,  ce qu’ils feront au moment de l’assignation.
 
Quatre possibilités de divorce ont été retenues dans l’ordre des préférences du législateur repris à l’article 229 du CC:

- le divorce par consentement mutuel lorsque les époux s’entendent sur le principe du divorce et toutes ses conséquences comme auparavant mais avec une procédure allégée et en principe une seule comparution devant le juge,

- le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage prenant le relais de l’ancien divorce par demande acceptée est ouvert aux époux d’accord sur le principe du divorce mais demandant au juge d’en régler les conséquences. La nouveauté réside dans le fait qu’il nécessite seulement l’accord des parties et non plus le double aveu de faits rendant la vie commune intolérable ; de plus, l’accord donné devient irrévocable,

- le divorce pour altération définitive du lien conjugal remplace le divorce pour rupture de la vie commune. Sa philosophie est très différente. Il suffit que le juge constate une altération définitive du lien conjugal depuis deux ans (au lieu de six) pour que le divorce soit prononcé. Surtout les conséquences du divorce sont alignées sur le droit commun (car auparavant le demandeur d’un divorce pour rupture de la vie commune devait en assumer toutes les conséquences d’où une limitation du nombre de recours à ce type de divorce) avec la disparition du devoir de secours entre époux dès le prononcé du divorce.
 
- le divorce pour faute est maintenu et peu modifié.
 
La loi du 26/05/2004 apporte quelques modifications à la réforme de la prestation compensatoire intervenue en 2000.
En revanche, la réforme de l’autorité parentale de 2002 s’intègre sans modifications à la loi sur le divorce

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1°) LES  DISPOSITIONS TRANSITOIRES

La loi entrera en vigueur au 1/01/2005 et s’appliquera aux procédures en cours à cette date.
Toutefois, la loi ancienne continuera à s’appliquer lorsque:
- dans un divorce par consentement mutuel, la convention temporaire aura été homologuée avant le 1/1/2005. Donc et à contrario, dans toutes les procédures sur requête conjointe où la convention temporaire n’a pas été homologuée, la loi nouvelle s’applique et l’audience ne portera plus que sur le projet de convention définitive (produire convention, état liquidatif, la déclaration sur l’honneur en cas de dispositions relatives à la prestation compensatoire).
Quelques difficultés subsistent si la convention définitive doit être accompagnée d’un acte notarié qui n’a pas été préparé pour la requête initiale. Dans ce contexte, un conseil ne peut plus déposer de requête initiale sans acte notarié, déjà prêt ou susceptible de l’être rapidement et il faudra alors se préparer à demander un renvoi. Il sera souhaitable de prévenir par lettre dès que possible le greffe et la partie adverse pour éviter la désorganisation des audiences
- dans les autres divorces lorsque l’assignation aura été délivrée avant le 1/01/2005.

Cependant, dans les cas où la loi ancienne aura vocation à s’appliquer, les époux pourront néanmoins utiliser les passerelles pour adopter une nouvelle procédure de la loi du 26/05/2004.
Passerelle du Divorce pour faute vers:
- Divorce par consentement mutuel en déposant une convention définitive.
- Divorce par acceptation de la rupture de mariage en acceptant le principe du divorce.
- divorce pour altération définitive du lien conjugal.
Le divorce peut également être prononcé pour altération définitive du lien conjugal si les conditions de l’article 238 sont réunies (séparation depuis deux ans lors de l’assignation en divorce ou demande présentée sur ce fondement à titre reconventionnel) et dans le respect des dispositions de l’article 246 (demandes concurrentes en divorce pour faute et altération définitive du lien conjugal, lorsque le juge rejette la demande en divorce pour faute toujours examinée en premier lieu, le divorce est alors prononcé sur l’autre fondement).
Ces dispositions transitoires  sont applicables aux procédures de séparation de corps.

Les demandes de conversion de séparation de corps en divorce sont formées instruites et jugées selon les règles applicables lors du prononcé de la décision de première instance.

 

 

2°) LE CAS DES MAJEURS PROTÉGÉS

Seuls les divorces pour faute et altération définitive du lien conjugal sont ouverts aux personnes sous tutelle ou curatelle. Le divorce par consentement mutuel et le divorce accepté leur sont interdits du fait de l’absence d’une volonté librement et clairement exprimée. 

La personne sous curatelle forme la demande en divorce et se défend elle-même avec l’assistance de son curateur.

La demande en divorce du majeur sous tutelle est présentée par le tuteur avec l’autorisation du conseil de famille ou, à défaut d’un tel conseil, du juge des tutelles. Elle est formée après avis du médecin traitant et dans la mesure du possible, après audition de l’intéressé par le conseil de famille ou le juge. Si le majeur en tutelle est en défense, l’action doit être dirigée contre le tuteur.

Si le majeur est placé sous sauvegarde de justice, il faut d’abord passer sous le régime de la curatelle ou de la tutelle ou retrouver leur pleine capacité  pour divorcer, qu’ils soient en demande ou en défense. Toutefois, le juge peut prendre toutes les mesures provisoires ou les mesures urgentes qui se justifient, notamment en cas de violences conjugales afin de protéger le majeur dans l’attente de la mise en place de la tutelle ou de la curatelle.


 

II / LES NOUVEAUX CAS DE DIVORCE

A / LE DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL

Il s’agit désormais du seul cas de divorce envisagé dans la section I consacrée au divorce par consentement mutuel, il correspond au divorce sur requête conjointe représentant à SAINT-ETIENNE 40 % des procédures de divorce.
Il vise la situation où les époux sont d’accord sur le principe du divorce et toutes ses conséquences qu’ils aménagent dans le cadre d’une convention soumise à l’homologation du juge.

Ce cas de divorce est profondément modifié et va entraîner une importante modification des pratiques professionnelles des avocats du fait de l’audience unique.

La procédure est allégée et accélérée d’où la nécessité pour les avocats ou l’avocat unique d’une attention accrue.
Une part importante est laissée dans les divorces contentieux aux accords entre époux. Cela conduira-t-il à réduire l’intérêt de ce type de divorce? N’y aura-t-il pas un transfert vers les divorces contentieux ?
 

 

B / LES DIVORCES CONTENTIEUX

1°) LE DIVORCE PAR ACCEPTATION DE LA RUPTURE DU MARIAGE

Ce cas de divorce est bien différent du divorce sur demande acceptée.
C’est un divorce objectivé qui a perdu toute dimension psychologique, il entérine le constat de la faillite du couple avec la suppression de la nécessité du mémoire déposé par les époux et de la réitération devant le juge des aveux des époux de faits rendant la vie commune intolérable dans un esprit de pacification des relations de couple.

Les époux donnent leur accord sur le principe du divorce et cet accord est irrévocable. Comment s’exprime cet accord?
Lors de la conciliation, les époux peuvent donner leur accord sur le principe du divorce à condition d’être chacun assisté d’un avocat pour garantir leur consentement libre et éclairé compte tenu de l’irrévocabilité de leur choix. Ils ne pourront plus alors engager de procédure de divorce sur un autre fondement que celui de l’article 233 CC. Sur le plan procédural, le greffe devra notifier au défendeur cette nécessité d’être assisté d’un avocat dans l’assignation. Mais, à l’audience, la partie présente sans avocat aura le choix soit d’engager son action en divorce sur un autre fondement, soit de demander des renvois.

Si les époux n’ont pas donné leur accord au moment de la conciliation, ils peuvent le faire pendant l’instance en divorce, leur accord sur le principe du divorce est alors définitivement acquis et le débat ne porte plus que sur les conséquences du divorce.

Il y a disparition de la notion de divorce produisant  les effets d’un divorce aux torts partagés en raison de la disparition de la prise en considération des fautes des époux puisque les faits à l’origine de la rupture ne sont plus désormais pris en considération (plus d’aveux des époux).

2°) LE DIVORCE POUR ALTÉRATION  DÉFINITIVE DU LIEN CONJUGAL

Il n’y a aucune continuité avec le divorce pour rupture de la vie commune

Ce nouveau cas de divorce consacre un véritable “droit au divorce” à l’initiative et selon la volonté d’un seul époux fondé sur le seul constat d’une séparation de deux ans (au lieu de six ans antérieurement).

Disparaît ainsi la nécessité pour l’époux demandeur de s’engager à prendre en charge les conséquences du divorce. Les garanties pour le conjoint défendeur voulant s’opposer au divorce ont disparu,  notamment la clause d’exceptionnelle dureté et les garanties pour le conjoint malade, ce qui constitue une critique à cette loi faisant pour certains peu de cas de la solidarité familiale. Le législateur a préféré prendre acte d’une situation de fait : la séparation irréversible des époux depuis deux ans. Le devoir de secours ne subsiste plus. En revanche, le droit commun de la prestation compensatoire va s’appliquer, avec la possibilité pour le demandeur de l’obtenir.

→ Premier cas: demande principale en divorce pour altération définitive du lien conjugal
Il faut une cessation de la communauté de vie pendant deux ans avant l’assignation en divorce:
- seul compte l’absence de cohabitation c'est-à-dire la séparation matérielle,
- le terme du délai est l’assignation en divorce. L’époux qui veut divorcer peut déposer sa requête initiale en divorce sans attendre d’être séparé depuis deux ans, il suffira qu’au jour de l’assignation, la séparation date bien de deux ans. Selon les délais de convocation des Tribunaux, on pourra demander le divorce en calculant le délai pour que les deux ans soient expirés au jour de l’assignation en divorce
- tous modes de preuve sont admis s’agissant de la réalité de la séparation et de sa durée: quittances de loyer et factures de consommation afférentes au logement des conjoints séparés, témoignages, actes d’une précédente procédure de divorce pour faute n’ayant pu aboutir, preuve du concubinage d’un des conjoints,
- en cas de séparation après une réconciliation, le délai repart de zéro,

→ Second cas:
Le divorce pour altération définitive du lien conjugal est prononcé si le demandeur principal a été débouté de sa demande en divorce pour faute et si le défendeur a formé une demande reconventionnelle sur ce fondement (art 238 CC).
Dans ce cas, le juge a l’obligation de prononcer le divorce même si la séparation des époux est de moins de deux ans. Le législateur a considéré qu’alors la volonté des époux de ne pas maintenir le lien conjugal est clairement caractérisée.

C’est l’un des mécanismes importants de cette réforme pour faciliter le divorce alors que la volonté des époux de divorcer a été clairement exprimée.

Attention ! La situation est différente si la demande pour altération définitive du lien conjugal est formée à titre principal et la demande en divorce pour faute à titre reconventionnel: le juge doit d’abord examiner la demande pour faute et seulement si elle est rejetée, le divorce pour altération définitive du lien conjugal est prononcé mais à condition que les époux remplissent le critère de cessation de communauté de vie.


Bouleversement des stratégies procédurales en divorce:
- pour le défendeur: il ne peut plus négocier son accord sur le principe du divorce si la condition de deux ans est remplie, il va lui falloir trouver d’autres arguments pour justifier ses demandes financières. L’attitude ou la stratégie de refus du principe du divorce en espérant un débouté et le maintien du lien du mariage avec ses obligations n’a plus d’intérêt. Il en ira de son intérêt de reconsidérer la demande reconventionnelle en divorce ou à l’acceptation du principe du divorce.
Pour l’avocat, l’accompagnement du défendeur sera psychologique car le défendeur va devoir accepter un divorce assez rapide bien qu’aucun grief ne puisse être formé à son égard avec éventuellement le versement d’une prestation compensatoire au demandeur même si lui-même défendeur n’est pas fautif.
- pour le demandeur: il pourra plus difficilement faire croire à son conjoint qu’il ne peut pas divorcer, il aura moins d’intérêt à bâtir un dossier sur la faute de son conjoint.

En conclusion, le nouveau divorce pour altération définitive du lien conjugal est une condamnation des stratégies de ralentissement du divorce et l’élément essentiel de la réforme du divorce visant à le faciliter et à l’accélérer.

3°) LE DIVORCE POUR FAUTE

C’est le cas de divorce le moins modifié.
La rédaction de l’article 242CC n’est pas modifiée. Il vise “des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage” imputables au conjoint et qui “rendent intolérable le maintien de la vie commune”.
Il devrait être affecté par contrecoup par l’instauration du divorce- faillite pour altération définitive du lien conjugal pouvant conduire les époux à attendre deux ans s’il n’y a pas d’intérêts financiers.
Le divorce par acceptation du principe de la rupture plus accessible devrait également prendre une part des divorces pour faute.
L’absence d’incidence patrimoniale et financière de l’attribution des torts devrait également diminuer l’intérêt tactique du divorce pour faute  parallèlement à la revalorisation des dommages et intérêts.
Enfin, l’existence d’un tronc commun procédural pour les divorces contentieux devrait diminuer l’intérêt à agir en divorce pour faute pour profiter des délais parfois plus favorables selon les juridictions.

C / LA PLACE DES CONVENTIONS DANS TOUS LES CAS DE DIVORCE

C’est un volet essentiel de la réforme: Le souhait du législateur demeure un divorce efficace, rapide et déculpabilisé, la faute n’ayant plus d’incidence sur les règlements financiers. Les époux peuvent tout discuter, la fiscalité ayant été adaptée pour permettre de nouveaux accords. C’est une réforme des conventions matrimoniales donc du mariage et des successions par contrecoup. Il s’agit de :

- la convention définitive de divorce dans le divorce par consentement mutuel: la durée du divorce est désormais entre les mains des avocats et des notaires, tout devant être prêt au jour de la requête pour éviter le risque de refus d’homologation.
Il ne devrait plus y avoir de difficultés en cas de montage financier avec offre de prêt.
- les conventions dans les autres cas de divorce: accord sur la liquidation, les intérêts des enfants, la prestation compensatoire.

Les passerelles facilitent les accords sur le principe du divorce et ses conséquences.
Les conventions de l’article 1450 du Code civil sont facilitées.

L’article 265-2 nouveau prévoit les conventions sur la liquidation y compris par référence aux articles du Code civil concernant les modalités de versement de la prestation compensatoire et sa révision , les conventions portant sur les biens mobiliers n’ont plus à être passées par acte notarié.

L’article 268 dispose que les conventions sur le divorce dans son ensemble peuvent être soumises à l’homologation du juge à tout moment.
Elles sont soumises au contrôle du juge.

Le juge aura pouvoir, dès l’ordonnance de non conciliation, de désigner un notaire pour l’évaluation des biens, l’inventaire et l’établissement de la convention de liquidation.

III / LA NOUVELLE PROCÉDURE DE DIVORCE

A / L’ACCÉLÉRATION DE LA PROCÉDURE DE DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL : CONSÉQUENCES  SUR LES PRATIQUES PROFESSIONNELLES

- un seul avocat choisi d’un commun accord ou deux avocats choisis par les époux.
- suppression de la condition de durée minimale de délai de six mois à compter du mariage.
- suppression de la seconde comparution, le divorce peut être prononcé dès la première audience.
- à peine d’irrecevabilité, la requête comprend en annexe une convention portant règlement complet des effets du divorce et incluant notamment un état liquidatif du régime matrimonial ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation. L’état liquidatif passe en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière. Une déclaration sur l’honneur est indispensable en cas de prestation compensatoire.
- à peine d’irrecevabilité, chacun des documents est signé par chacun des époux et leur avocat.

La procédure est allégée et accélérée d’où la nécessité pour les avocats ou l’avocat unique d’une attention accrue.
Il ne leur faudra rien oublier le projet devra être complet et régler toutes les conséquences du divorce dans le respect de l’intérêt des enfants et de chacun des conjoints sous peine d’un refus d’homologation du juge.

Ces dispositions nouvelles vont induire une modification des habitudes de travail des avocats avec la nécessité de régler par un travail préparatoire en collaboration avec le notaire les questions patrimoniales en tenant compte des délais nécessaires afin que tous les éléments soient réunis avant l’engagement de la procédure.
Il serait en effet contraire à la loi dont l’intention est d’accélérer la procédure de divorce et surtout contraire à l’intérêt des époux de présenter au juge des situations incomplètes en comptant sur la possibilité de refus temporaire d’homologation qui doit rester un mécanisme exceptionnel sauf à détourner l’application de la loi.

L’avocat commun qui constate le conflit d’intérêt doit inviter chacun des époux à choisir son propre conseil. Cette exigence déontologique est renforcée du fait de l’audience unique.

- en cas de  refus du juge d’homologuer la convention, le jugement de divorce ne sera pas rendu mais subsiste la possibilité d’homologuer les mesures provisoires conforme à l’intérêt des enfants. Comment élaborer ces mesures provisoires?
Il sera possible de prévoir à l’avance une convention “parachute” concernant les mesures provisoires et donc la suspension d’audience pour laisser aux parties et à l’avocat la possibilité de la rédiger. Puis ajournement avec délai de six mois maximum pour la présentation d’une nouvelle convention.  Si ce délai n’est pas respecté ou s’il y a refus du juge d’homologuer la nouvelle convention, la demande en divorce caduque.

Le juge peut refuser d’homologuer si la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants et de chacun des époux. Par exemple, il n’est pas possible de renoncer définitivement à percevoir une pension pour l’entretien et l’éducation des enfants ainsi qu’en a décidé la Cour de Cassation le  2 mai 2001.

Si il existe un bien immobilier, il faut attendre la vente avant l’audience devant le juge ou utiliser la procédure de divorce accepté

B / PREMIÈRE ÉTAPE ÉVENTUELLE AVANT PROCÉDURE: LES MESURES URGENTES

Auparavant l’article 257CC n’autorisait le conjoint victime qu’à quitter le domicile conjugal.
Désormais l’art 220-1 alinéa 3 fixe les mesures urgentes avant l’introduction de la procédure de divorce: auteur des violences est tenu de s’éloigner du domicile conjugal sauf circonstances particulières, le juge statue sur l’attribution de la jouissance du domicile conjugal en principe attribué au conjoint victime et peut se prononcer sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale (nouveauté), sur la contribution aux charges du mariage. Quant à la preuve des violences, la loi les définies comme étant celles mettant en danger le conjoint ou les enfants, donc il s’agit de violences graves.

Selon l’article 1290 du Nouveau Code de Procédure Civile, la demande est formée par assignation en référé, dénoncée au Ministère Public au plus tard le jour de sa remise au greffe. L’ordonnance rendue est communiquée par le greffe au Ministère Public.


L’art 257-1 alinéa 2 subsiste et permet l’autorisation de résider séparément avec les enfants s’il ne veut pas conserver le domicile conjugal et ne veut pas des autres mesures

La loi prévoit la CADUCITE des mesures s’il n’y a pas dépôt de la requête en divorce ou en séparation de corps  à l’expiration d’un délai de quatre mois à compter du prononcé de l’ordonnance sur les mesures urgentes (problème de prorogation que la jurisprudence devra éclaircir). La rédaction nouvelle de l’article 220-1 s’intègre à l’article existant prévoyant d’autres mesures de sorte que l’article a été modifié concernant la durée des autres mesures lorsqu’un époux met gravement en péril les intérêts de la famille. Pour éviter toute difficulté le dépôt de  la requête en divorce  doit être fait.

C / DEUXIÈME ÉTAPE: TRONC COMMUN JUSQU’À L’ORDONNANCE DE NON CONCILIATION

- L’article 1106 nouveau NCPC dispose que la requête doit être présentée par avocat sans indiquer les motifs et cas du divorce, obligation de ne pas énoncer de griefs ni les faits à l’origine de la procédure (ni produire de pièces sur les fautes) sauf cas d’une offre d’acceptation d’un divorce pour acceptation du principe de la rupture. La loi et le décret ne prévoient pas que ces dispositions sont prévues à peine de nullité ou d’irrecevabilité. Cette difficulté sera soumise à la jurisprudence. Cette disposition, qui entérine la pratique, est destinée à permettre aux époux de choisir leur divorce sans avoir à durcir leurs positions par l’évocation des fautes.

- nouveauté: La requête doit contenir les demandes formées au titre des mesures provisoires de l’audience de conciliation avec un exposé sommaire de leurs motifs. Et pour les dossiers en cours, il faudra  établir une nouvelle requête et la transmettre au greffe et à l’adversaire.

- la convocation faite par le greffe au défendeur lui précise qu’il peut se présenter seul ou assisté d’un avocat ce qui n’est pas nouveau mais lui indique qu’il lui faut l’assistance d’un avocat pour accepter, lors de l’audience de conciliation, le principe de la rupture du mariage.

 

1°) TROISIÈME ÉTAPE: LA PHASE DE CONCILIATION (ART 252 À 257 CC)

Le juge s’efforce de concilier les époux tant sur le principe du divorce que sur ces conséquences, il ne s’agit plus de les faire renoncer au divorce mais de rechercher la voie la moins conflictuelle pour la séparation

L’acceptation du divorce lorsque les époux tous deux représentés ont accepté le principe de la rupture du mariage lors de l’audience de conciliation (art 253 CC), le prononcé du divorce se fera nécessairement sur le fondement de l’article 233 et l’instance ne peut être engagée que sur ce fondement

Le décret prévoit que lorsqu’à l’audience de non-conciliation les époux acceptent le principe de la rupture du mariage, cette acceptation est constatée dans un procès-verbal dressé par le juge et signé par les époux et leurs avocats respectifs. Le procès verbal est annexé à l’ordonnance.

A défaut, chaque époux peut déclarer par un écrit signé de sa main qu’il accepte le principe de la rupture du mariage. Les deux déclarations sont annexées à la requête conjointe introductive d’instance (hypothèse de la requête conjointe avec acceptation du principe de la rupture du mariage).

A tout moment de la procédure, les époux peuvent se mettre d’accord pour l’acceptation du principe de la rupture du mariage par des conclusions expresses et concordantes avec en annexe la déclaration d’acceptation de chaque époux.

A peine de nullité, le procès verbal ou la déclaration écrite rappelle les mentions du deuxième alinéa de l’article 233 (impossibilité de rétractation même en cause d’appel).

La tentative peut être suspendue avec un délai de réflexion au maximum de huit jours ou suspendue pour six mois au plus si nécessaire avec des mesures provisoires

S’agissant de la suppression de l’autorisation de résider séparément, le juge statue seulement sur les modalités de la résidence au titre des mesures provisoires. Il   autorise les deux époux à assigner et prend les mesures provisoires.

NOUVEAU: le juge demande aux époux de présenter pour l’audience de jugement un projet de règlement des effets du divorce, ce qui constitue un apport important de la loi pour aboutir à une contractualisation du divorce par les conventions entre les époux

Lors de la tentative de conciliation, le juge peut, même d’office, prendre les mesures provisoires concernant:
  *mesures d’aide à la décision: enquête sociale et expertise.
  *médiation (par référence à l’art 252 al 2, la médiation porte sur “le principe du divorce et ses conséquences”) qui est donc élargie dans son objet par rapport à la réforme de l’autorité parentale. Une proposition de médiation ou injonction de rencontrer un médiateur est faite comme le prévoit également la réforme de l’autorité parentale. Au terme de la médiation si aucun accord n’intervient, la situation n’est pas bloquée, le juge devra trancher. L’intention du législateur est de favoriser la médiation pour faire prévaloir le divorce négocié entre les époux.
A SAINT-ETIENNE, les mesures sont prises en concertation avec les associations qui tiennent des  permanences au Palais de Justice 2 fois par semaine le mardi matin et le jeudi après-midi et où toute personne peut obtenir une information gratuite sur la médiation. Plusieurs principes jalonnent ce dispositif : gratuité de la première séance, coût unique entre les quatre associations, barème tenant compte du quotient familial, subventionnement de la Caisse d’Allocations Familiales.

  * Les mesures concernant les enfants :pas de changement avec application de la réforme de l’autorité parentale.
  * La résidence des époux et la jouissance du logement familial: c’est une nouveauté de la réforme et avec notamment l’art 255 qui demande au juge de préciser le caractère gratuit ou non de la jouissance. 
  * Les mesures d’investigation 259-3 CC avec Communication et obtention auprès de tiers de pièces et documents
* La mesure pour  préparer la liquidation du  régime matrimonial et prestation compensatoire:
  - désignation d’un expert pour dresser un inventaire estimatif des biens et faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux: estimation de la valeur d’un fonds de commerce ou d’un immeuble, détermination des patrimoines propres ou communs, travail sur l’estimation de la prestation compensatoire ou ses modalités de paiement.
  - désignation d’un notaire pour élaborer le projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à attribuer: à ce stade, le notaire désigné ne procède pas au partage effectif, mais la connaissance des lots de chacun permettra une meilleure évaluation de la prestation compensatoire par le juge. C’est l’intégration  nouvelle dans le code civil des dispositions anciennes de l’article 1116 du NCPC peu utilisé.

Cette disposition combinée avec celle qui autorise le juge à statuer sur les désaccords subsistant entre les époux suite au projet de liquidation (Art 267 dernier alinéa CC) est essentielle: elle permet d’intégrer véritablement la liquidation du régime matrimonial à la procédure de divorce. Mais le juge statue par exemple sur les récompenses et renvoie devant le notaire pour la liquidation partage.

Dans le but de limiter le  temps d’audience et éviter les renvois, il est primordial d’échanger les pièces avant l’audience de tentative de conciliation pour limiter temps audience et éviter les renvois

2°) QUATRIÈME ÉTAPE: L’INTRODUCTION DE LA DEMANDE  EN DIVORCE (ART 257-1 ET -2 DU CC) :

C’est désormais lors de l’assignation, que l’époux demandeur doit choisir le divorce demandé, ce choix étant conçu comme souple et non définitif grâce au régime de passerelle.

Lorsque les époux  tous deux représentés ont accepté le principe de la rupture du mariage lors de l’audience de conciliation (art 253 CC), le prononcé du divorce se fera nécessairement sur le fondement de l’article 233 et l’instance ne peut être engagée que sur ce fondement.

L’’art 1113 nouveau du décret contient une importante modification : dans les trois mois du prononcé de l’ordonnance, seul l’époux qui a présenté la requête initiale peut assigner en divorce (auparavant, le défendeur pouvait assigner en divorce dans un délai de trois mois suivant le délai initial de trois mois donné au demandeur pour assigner en divorce). Le 2ème alinéa du même article prévoit qu’en cas de réconciliation ou si l’instance n’a pas été introduite dans les trente mois du prononcé de l’ordonnance, toutes les dispositions de l’ordonnance sont caduques y compris l’autorisation d’introduire l’instance (auparavant, si l’un ou l’autre des époux n’avait pas saisi le juge aux affaires familiales à l’expiration d’un délai de six mois, seules les mesures provisoires étaient caduques).

Selon le nouvel Art 257-2 CC, la demande introductive d’instance devra, à peine d’irrecevabilité, comporter une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux
 L’art 1115 du décret précise plusieurs points :
* cette proposition doit contenir un descriptif sommaire du patrimoine des époux et préciser les intentions du demandeur quant à la liquidation de communauté ou de l’indivision et le cas échéant, quant à la répartition des biens
* elle ne constitue pas une prétention au sens de l’article 4 du NCPC c'est-à-dire qu’elle ne détermine pas l’objet du litige
* l’irrecevabilité prévue à l’article 257-2 doit être invoquée avant toute défense au fond c'est-à-dire qu’elle serait une  exception de procédure et non une fin de non recevoir susceptible d’être proposée en tout état de cause

Malgré ce choix du législateur, les parties devront loyalement répondre à cette exigence légale si l’on veut aboutir à un règlement rapide des intérêts patrimoniaux des époux étant rappelé que la dissociation des fautes et des règlements financiers devrait faire disparaître certaines stratégies de ralentissement procédural dilatoire

3°) PREUVES

L’article 252-4 CC nouveau dispose que ce qui a été dit ou écrit à l’occasion de la tentative de conciliation ne pourra pas être invoqué pour ou contre un époux ou un tiers dans la suite de la procédure
L’article 259 du code civil est complété par une phrase ainsi rédigée “les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux”
L’article 259-1 est rédigé désormais en précisant qu’un époux ne peut verser au débat un élément de preuve obtenu par violence ou par fraude

 

 

4°) PARTICULARITES DE CHAQUE TYPE DE DIVORCE :

? divorce pour acceptation du principe de la rupture
               (nouvel  article 233)  
- la demande émane d’un des conjoints ou des deux.
- le juge s’assure de la réalité et de la volonté exprimée par les époux.
- en cas de divorce émanant d’un des époux, l’acceptation du conjoint pourra être exprimée lors de la tentative de conciliation à condition qu’il soit assisté de son propre avocat.
-  suppression du mémoire préalable.
- suppression du lien avec les torts: ce nouveau divorce n’est pas réputé prononcé aux torts partagés.
-  acceptation du principe de la rupture insusceptible de rétractation même par la voie de l’appel

? Divorce pour altération du lien conjugal (suppression du divorce pour rupture de la vie commune) :

Affirmation de la cessation des caractéristiques de la vie commune c'est-à-dire de la communauté de vie et séparation depuis une durée de deux ans lors de l’assignation en divorce

- Art 1126 du décret: sous réserve de l’article 472 du NCPC (hypothèse du défendeur n’ayant pas constitué avocat), le juge ne peut relever d’office le moyen tiré du défaut d’expiration du délai de deux ans prévu au premier alinéa de l’article 238 (contractualisation du divorce décidé d’un commun accord entre les époux alors que le délai n’est pas expiré). Mais le défendeur peut le soulever ou même le juge si le défendeur ne comparaît pas, s’il n’a pas constitué avocat.
Le régime juridique de cette défense n’est pas expressément précisé par le décret.

La clause de dureté supprimée, les difficultés étant réglées dans la prestation compensatoire et les dommages et intérêts.

L’art 246 CC prévoit qu’en cas de demandes concurrentes (art 241 abrogé), le juge examine d’abord la demande pour faute, et si elle est rejetée, il examine la demande pour altération définitive du lien conjugal.

L’art 238 2ème alinéa CC: le délai de deux ans n’est pas exigé si la demande  pou altération définitive du lien conjugal a été demandée à titre reconventionnel et si la demande en divorce pour faute est rejetée.  D’où la nécessité d’introduire des demandes en divorce pour faute avec des preuves à l’appui.

Selon l’art 247-2 CC: si demande principale pour altération définitive du lien conjugal et si demande reconventionnelle pour faute, le demandeur  peut modifier sa demande en invoquant les fautes de son conjoint

A tout moment une passerelle vers le divorce pour acceptation du principe de la rupture est possible.


? Divorce pour faute :

Un nouvel article 245-1 vient reprendre l’article 248-1 qui dispense de l’énonciation des motifs dans la décision.


D / LES PASSERELLES PROCÉDURALES

Nouveauté: une section V du chapitre premier de la loi intègre désormais dans le code civil des dispositions regroupées concernant les “modifications du fondement d’une demande en divorce”. Cela démontre la préférence donnée par le législateur à la souplesse des mécanismes pour faire évoluer la procédure de divorce selon les modifications des situations des époux.

En cas de demande acceptée c'est-à-dire acceptation du principe de la rupture dès ordonnance de non conciliation, c’est la seule hypothèse où toutes les passerelles sont fermées.
L’art 247 CC institue une passerelle des divorces contentieux vers le  divorce par consentement mutuel est maintenue à tout moment.
Dans son article 247-1 CC une passerelle du divorce pour faute et pour altération définitive du lien conjugal  vers divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage est possible à tout moment.
Quant à l’art 247-2 CC, il prévoit qu’en cas instance introduite pour altération définitive du lien conjugal, le défendeur peut former une demande en divorce pour faute, le demandeur peut argumenter sur la faute pour modifier sa demande en divorce pour faute.
L’art 246 CC vise les situations de demandes concurrentes en divorce pour faute  et en divorce pour altération définitive du lien conjugal (art 241 abrogé), le juge examinant en premier lieu la demande pour faute.
Et, si cette demande en divorce pour faute est rejetée (art 238 al 2 CC), il statue sur la demande pour altération définitive du lien conjugal sans qu’il soit nécessaire que les époux vivent séparés depuis deux ans au jour de l’assignation en divorce.
Cette solution est préférable à l’utilisation de 248-1CC si le divorce avait été demandé selon l’ancienne loi sans pouvoir prouver de faute.
L’intérêt de passer à la nouvelle loi est de permettre l’homologation de tous les accords possibles

 
Question : En défense doit on attendre l’expiration du délai de 30 mois pour pouvoir assigner à son tour ?

 Selon la circulaire parue après cette conférence, l’autorisation d’assigner est donnée aux deux époux. Durant les trois premier mois, seul le demandeur peut  assigner et au delà les deux époux sont autorisés à le faire. Au bout de trente mois et sans assignation de leur part, les mesures provisoires et l’autorisation d’assigner sont caduques.


Par ces mécanismes légaux, on note une réduction des cas où les époux ne sont pas divorcés. Il semble qu’il y ait deux hypothèses où l’on peut concevoir que le divorce ne soit pas prononcé:
 * En cas de non preuve du demandeur initial pour faute et pas de demande reconventionnelle.
 * Dans le cas d’une demande initiale pour altération définitive et délai de deux ans non expiré soulevé par le défendeur.


LA SÉPARATION DE CORPS:

Elle est maintenue mais les dispositions nouvelles privilégient le divorce.
L’art 297 CC est relatif aux demandes reconventionnelles : en cas de demande principale en divorce, le défendeur peut former une demande reconventionnelle en séparation de corps. Mais si la demande principale est fondée sur l’altération définitive du lien conjugal, la demande reconventionnelle ne peut tendre qu’au divorce.
Lors d’une demande en séparation de corps, le défendeur peut former demande en divorce.

L’art 297-1 CC est relatif aux demandes simultanées en divorce et séparation de corps. En cas de demandes concurrentes en divorce et séparation de corps, la demande en divorce doit être examinée en premier lieu par le juge et l’emporte sur la demande en séparation de corps. Ainsi si l’on fait une demande en séparation de corps, on prend le risque de se retrouver divorcé. Par exemple si le défendeur a fait une demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal dont les conditions sont remplies.
Si les deux demandes en divorce et séparation de corps sont fondées sur la faute et toutes deux accueillies, le juge prononce le divorce aux torts partagés.

De la dualité des voies, il résulte que le demandeur en divorce peut transformer sa demande en séparation de corps qui peut le plus peut le moins, en revanche l’inverse n’est pas admis. On ne peut passer d’une demande en séparation de corps  à un divorce (art 1076 alinéa 2 du NCPC non modifié).

L’art 306 CC dispose que la conversion de plein droit du jugement de séparation de corps en jugement de divorce intervient lorsqu’elle a duré deux ans au lieu de trois ans auparavant.


IV / LES CONSÉQUENCES DU DIVORCE CONCERNANT LES EPOUX ET LEURS BIENS

Aujourd’hui, le choix de la cause de divorce est souvent dicté par les conséquences patrimoniales prévisibles qu’elle entraîne. L’idée de la loi est de dissocier les conséquences du divorce de la répartition des torts.
 
Afin d’éviter que les époux soient tentés de plaider les griefs en raison des avantages pécuniaires qui pourraient résulter d’un divorce aux torts exclusifs de l’un des époux, la loi met fin:
 - à l’interdiction d’attribuer au conjoint responsable exclusif du divorce une prestation compensatoire,
 - au régime dérogatoire en matière de donations et avantages matrimoniaux ainsi que des droits prévus par la loi ou des conventions passées avec des tiers désormais applicable au conjoint divorcé à ses torts exclusifs,
 - à l’interdiction faite au conjoint auquel incombe la responsabilité principale de demander le report des effets du jugement dans les rapports entre les époux concernant leurs biens.

En outre, la loi supprime toutes les dispositions qui tendaient à faire du divorce pour rupture de la vie commune un divorce “à charge” pour le demandeur. Le divorce pour altération définitive du lien conjugal s’inscrit dans le droit commun du divorce:
 - le demandeur n’est plus tenu de supporter toutes les charges du divorce,
 - il n’est plus tenu à maintien du devoir de secours,
 - il peut recevoir la prestation compensatoire,
 - il peut modifier le fondement de sa demande si le défendeur présente une demande en divorce pour faute,
 - il ne subit plus le régime dérogatoire en matière de donations et avantages matrimoniaux ainsi que des droits prévus par la loi ou des conventions passées avec des tiers,
 - il peut demander le report des effets du jugement dans les rapports entre les époux concernant leurs biens,
 - la clause de dureté est abrogée.

Enfin, la liquidation du régime matrimonial est préparée le plus en amont possible avec le concours d’un notaire ou d’un professionnel qualifié.

A défaut d’un accord lors du prononcé du divorce, la liquidation du régime matrimonial sera encadrée dans des délais stricts prévus à l’art 267-2 CC. Pour parvenir à un règlement amiable, les époux disposent d’un an après que le divorce soit passé en force de chose jugée avec prolongation possible de six mois par le tribunal auquel le notaire transmet un procès-verbal de difficultés reprenant les déclarations des parties.

a) L’usage du nom de l’ex-conjoint

Le principe est désormais que chacun des époux perd par l’effet du divorce l’usage du nom de son conjoint. Disparaît l’exception prévue dans le divorce fondé sur 237 et 238 CC tandis que la possibilité de conserver l’usage du nom avec accord du conjoint ou autorisation judiciaire est maintenue.

b) Date des effets du divorce
 
Selon le nouvel article 262-1 CC, les effets du divorce dans les rapports entre époux sont reportés:
 - dans le divorce par consentement mutuel : à la date de l’homologation de la convention réglant les causes du divorce à moins que celle-ci n’en dispose autrement.
 - dans les autres cas de divorce : à la date de l’ordonnance de non conciliation et non plus selon l’article ancien, à la date d’assignation.

Il est toujours possible de demander le report des effets du divorce à la date de cessation de la cohabitation et de la collaboration entre époux. Cette règle est assouplie puisque la référence aux torts de la séparation  est supprimée.
Toutefois, afin de concentrer au maximum les effets du divorce lors du prononcé de celui-ci, la demande de report ne peut désormais être formée qu’à l’occasion de l’action en divorce.

Le nouvel article précise que la jouissance du logement conjugal par un seul des époux conserve un caractère gratuit jusqu’à l’ordonnance de non conciliation sauf décision contraire du juge c'est-à-dire que le conjoint ayant la jouissance du domicile conjugal peut être redevable d’une indemnité d’occupation à la date de cessation de la cohabitation et de la collaboration entre époux sur décision du juge.

c) Le sort des donations et avantages matrimoniaux (nouvel article 265CC)

Il ne dépend plus de l’existence ou non d’une faute du conjoint. C’est un  régime unique et simplifié pour tous les cas de divorce.
Ainsi, les donations et avantages qui ont produit leurs effets pendant le mariage sont maintenus.
Les donations et avantages qui n’auront pas produit leurs effets sont révoqués de  plein droit par le prononcé du divorce sauf volonté contraire de l’époux qui les a consenties. Il s’agit d’éviter le maintien par inadvertance de dispositions ou à l’inverse d’éviter leur révocation unilatérale alors qu’elles participeraient à l’équilibre général du règlement du divorce entre les époux.
Désormais, le divorce est sans incidence :
 * sur les avantages matrimoniaux qui prennent effet au cours du mariage : par exemple l’apport à la communauté d’un bien propre est aujourd’hui irrévocable, d’où l’intérêt de prévoir un apport sous condition de la résolution par décès.
 * sur les donations de biens présents quelle que soit leur forme : cette disposition est de nature à éviter toute remise en cause des droits acquis durant le mariage notamment des acquisitions par un époux séparé de biens au moyen de deniers fournis par son conjoint, ce dernier tentant d’invoquer au moment du divorce la qualification de libéralité aux fins de révocation.

  d) Liquidation du régime matrimonial :

Le divorce emporte révocation de plein droit des avantages matrimoniaux qui ne prennent effet qu’à la dissolution du régime matrimonial ou au décès de l’un des époux. De même que pour les dispositions à cause de mort accordés à un époux par son conjoint par contrat de mariage ou pendant l’union sauf volonté contraire de l’époux qui les a consentis.
Cette volonté est constatée par le juge du divorce et rend irrévocable l’avantage ou la disposition maintenue.

V / LES NOUVELLES RÈGLES DE LA PRESTATION COMPENSATOIRE
 
1°/ UNE VISION GLOBALE PATRIMONIALE

A partir des critiques faites à la réforme du divorce intervenue en 2000, en particulier les divergences entre le régime judiciaire et conventionnel de fixation de la prestation compensatoire, la transmission passive de la prestation compensatoire aux héritiers, la réforme du divorce opère différentes retouches au régime de celle-ci  pour en corriger les défauts.

Le régime de la prestation compensatoire s’intègre dans une vision globale patrimoniale avec les mécanismes déjà évoqués pour permettre une liquidation du régime matrimonial plus complète et rapide :
 - Des mesures provisoires dès l’ordonnance de non conciliation : désignation professionnel pour inventaire des biens et proposition de règlement pécuniaire pouvant inclure la prestation compensatoire, désignation notaire pour élaborer le projet de liquidation.
 - lors de l’introduction de l’instance en divorce, une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux doit être faite à peine d’irrecevabilité.

2° / UNE VOLONTE DE PACIFICATION DES RELATIONS ENTRE EX-EPOUX

La faveur est donnée aux accords entre ex-époux.
Désormais pour les divorces autres que par consentement mutuel (article 268 su CC), les époux peuvent soumettre au juge toutes conventions sur la prestation compensatoire et la liquidation du régime matrimonial pendant la durée de l’instance. Et quel que soit le cas de divorce, il y aura homologation avec le jugement de div

Dernière modification le: Samedi 01 novembre 2008
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